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Acuerdos de Promoción y Protección de Inversiones

Entorno jurídico

Venezuela cuenta con importantes instrumentos internacionales, tales como los Convenios Bilaterales de Promoción y Protección de Inversiones, los cuales se enmarcan en el contexto de las relaciones económicas internacionales como medios de desarrollo económico y social.

El objetivo esencial perseguido por Venezuela mediante la suscripción de estos Acuerdos, es incrementar las inversiones y los montos de los flujos de capital foráneo hacia su territorio. Adicionalmente, el favorecimiento de la inversión trae consigo el fomento de la creación de empleos y el desarrollo o la transferencia de tecnologías. Este objetivo descansa en el hecho inobjetable de que un Tratado Bilateral, con normas claras y de necesaria ejecución destinadas a proteger al inversionista extranjero, reduce los riesgos que éste pueda enfrentar.

Actualmente, en Venezuela se encuentran vigentes 25 Acuerdos Bilaterales de Promoción y Protección de Inversiones con los siguientes países: Alemania, Argentina, Barbados, Bélgica-Luxemburgo, Belarús, Chile, Canadá, Costa Rica, Cuba, Dinamarca, Ecuador, España, Francia, Gran Bretaña, Lituania, Irán, Paraguay, Perú, Portugal, República Checa, Suiza, Suecia, Uruguay, Vietnam y Rusia. En el caso de Brasil fue suscrito un Acuerdo de este tipo en el año 1995 y publicado en la Gaceta Oficial local en el año 1997, sin embargo, aún no cuenta con la ratificación por parte de Brasil. Con Países Bajos, Venezuela mantuvo un Acuerdo Bilateral de Inversión vigente desde el año 1993 hasta el año 2008, en virtud de una comunicación de terminación realizada por Venezuela el 21 de Abril de 2008. Sin embargo y de acuerdo a las disposiciones de este Acuerdo con Países Bajos las inversiones debidamente realizadas en el marco de su vigencia mantendrán el amparo de sus disposiciones por un período adicional de 15 años, que culminaría en el año 2023.

Preámbulo

Estos convenios establecen la voluntad de incrementar la cooperación económica en beneficio mutuo, la intención de crear y mantener condiciones favorables para las inversiones provenientes de una de las partes realizadas en el territorio de la otra parte, y reconocen en forma expresa la necesidad de promover y proteger dichas inversiones.

Definiciones

Incluyen explicaciones precisas sobre los términos fundamentales de la materia objeto de regulación. Así, se encuentran definiciones de los términos inversión, inversionista y territorio. Los dos primeros tienen particular interés:

  • Inversión. Se adopta un criterio amplio sobre lo que debe entenderse por inversión, al aclararse que incluye todo tipo de bienes y, particularmente, aunque no exclusivamente, la propiedad de bienes inmuebles o muebles, otros derechos reales, cualquier forma de participación en compañías, derechos al pago de dinero o a cualquier prestación de contenido económico, derechos de propiedad intelectual, las concesiones y otros tipos de derechos otorgados de conformidad con el Derecho Público. Esta enumeración es meramente enunciativa y no taxativa.
  • En términos generales, los Acuerdos consideran como inversionistas a: las personas naturales que de acuerdo con la legislación de la Parte contratante son consideradas como nacionales de la misma, las personas jurídicas constituidas de conformidad con la legislación de la Parte Contratante; las personas jurídicas efectivamente controladas por inversionistas de la Parte Contratante. En este caso, es indiferente la legislación bajo la cual se constituyó la persona jurídica. Lo determinante es que su control esté en manos de las personas señaladas en los puntos anteriores.

Ámbito de aplicación

Estos convenios se aplican a las inversiones efectuadas antes y después de su entrada en vigor. Sin embargo, en todos ellos se establece su no aplicación cuando surjan controversias o reclamos, cuyas causas hubieren surgido con anterioridad a su entrada en vigencia.

Promoción y admisión

Los Convenios establecen el compromiso recíproco de promover y admitir las inversiones de los nacionales de la contraparte y cooperar en la materialización de las mismas. Señalan taxativamente que la admisión de las inversiones se realizará conforme a las leyes y reglamentaciones del país receptor.

Protección y tratamiento de las inversiones:

  • Trato justo y equitativo. En estos Convenios se garantiza un trato justo y equitativo a las inversiones de los inversionistas de la otra parte. La norma abarca toda una gama de principios jurídicos internacionales, entre ellos la no discriminación.
  • Trato de la Nación más favorecida. Las partes se someten al régimen de la Nación más Favorecida, mediante el cual se acuerda un trato no menos favorable que el otorgado a las inversiones de sus propios inversionistas nacionales o de terceros Estados. Por supuesto, no existe obligación legal de extender dicho tratamiento en relación a los privilegios que las partes acuerden a terceros Estados en virtud de su participación en una unión aduanera o algún otro mecanismo de integración económica. Ello es natural, en virtud de la vocación de diferenciación que en relación al resto de los países tienen los mecanismos de integración económica. Tampoco existe obligación en cabeza de las Partes Contratantes de extender a los inversionistas de su contraparte los privilegios otorgados a la luz de un acuerdo internacional en materia impositiva.

Transferencia al exterior de pagos relacionados con una inversión

Las disposiciones sobre transferencias monetarias que figuran en estos Tratados Bilaterales tienen especial importancia tanto para el inversionista como para el país receptor de la inversión. Se establece el derecho del inversionista a transferir al exterior, sin demora alguna, en moneda de libre convertibilidad, los pagos relacionados con una inversión, como capital, dividendos, utilidades, regalías y amortizaciones de préstamos. El Estado receptor de la inversión debe respetar el beneficio económico, traducido en ganancias concretas y amplias, aspirado por el inversionista.

Estos Convenios exigen que el inversionista acate la legislación y reglamentaciones del país receptor de la inversión, sin que esto obstaculice el ejercicio del derecho de libertad de remisión.

Expropiación

Estos Convenios ofrecen seguridad jurídica en relación con la protección de la propiedad de los inversionistas. Sólo se permiten las expropiaciones por razones de utilidad pública, no discriminatorias, de conformidad con la ley, y que den lugar a una compensación efectiva y adecuada.

La compensación equivaldrá al valor de mercado de la inversión expropiada inmediatamente antes de la ejecución de la medida o cuando se haga del conocimiento público la expropiación inminente. En cualquiera de los casos, la indemnización comprenderá intereses a una tasa comercial normal, la cual deberá ser pagada sin demora, ser efectivamente realizable y libremente transferible.

Se respeta la normativa constitucional venezolana referida a la expropiación de cualquier clase de bienes, en la cual se acoge el criterio de función social de la propiedad.

Compensación por pérdidas

Las Partes se comprometen a otorgar a los inversionistas de una Parte contratante un trato no menos favorable que el otorgado a sus nacionales o a inversionistas de cualquier tercer Estado, cuando como consecuencia de una guerra, conflicto armado, revolución, estado de emergencia nacional, insurrección o disturbio público, sufrieren pérdidas en relación con su inversión.

Subrogación

Cuando una Parte Contratante o entidad jurídica pública o privada debidamente autorizada de esa Parte Contratante, indemniza a un inversionista de su país, en virtud de una garantía para cubrir riesgos no comerciales en relación con su inversión en el territorio de la otra Parte, ésta deberá reconocer la subrogación de aquélla, o de la entidad jurídica de que se trate, en todos los derechos que correspondan al inversionista.

Solución de controversias entre un inversionista y la Parte Contratante receptora de la inversión

En términos generales, los mecanismos de solución de diferencias a los cuales pueden acudir los inversionistas son muy similares, lo que se evidencia porque todos, de una u otra forma, se remiten al Centro Internacional para el Arreglo de Disputas Relativas a Inversión (CIADI). No obstante, existen entre ellos algunas diferencias. Por ejemplo, en los Acuerdos de Promoción y Protección de Inversiones firmados con Chile, Argentina, Ecuador y Portugal, después de intentarse una solución amistosa y no lograrlo, se deja a la elección del inversionista el sometimiento de la controversia a la jurisdicción nacional o a un mecanismo arbitral, que en la mayoría de los casos es CIADI. Sin embargo, existe la posibilidad de apelar a otros mecanismos arbitrales como arbitrajes Ad-hoc bajo las normas de UNCITRAL, al mecanismo complementario para la Administración de Procedimientos de Conciliación, Arbitraje y Comprobación de Hechos por la Secretaría del CIADI u otros centros de arbitraje internacional tales como Cámara de Comercio de Estocolmo, la Cámara de Comercio Internacional, la Cámara de Arbitraje de Londres, entre otros. En algunos casos esta posibilidad es alternativa y en otras es supletoria, es decir, ante la imposibilidad de acudir a un mecanismo, se aplicará otro.

Respecto a Venezuela, cabe destacar que denunció el Convenio de Washington o el Convenio del CIADI el 24 de enero de 2012, concretando su salida el 25 de Julio de 2012, lo que implica que un Inversionista Extranjero amparado en un Acuerdo de Inversión podrá dirijirse al CIADI pero sólo mediante el Mecanismo Complementario del CIADI, quien es el encargado de dirimir las controversias cuando el Estado receptor de la inversión no forma parte de este Centro.

El Laudo Arbitral se limitará a determinar si la Parte Contratante respectiva ha violado el Acuerdo; si tal incumplimiento ha causado daños al inversionista; y, si fuere el caso, fijará el monto de la indemnización que el Estado deberá pagar al inversionista por el daño causado.

El Laudo Arbitral será definitivo y obligatorio para las Partes intervinientes en la controversia. Esto es importante por cuanto se garantiza a los inversionistas el reconocimiento que cada Estado Parte del Acuerdo respectivo debe dar al Laudo Arbitral que solucione una controversia. Así, se libera al inversionista de los problemas que pueda presentar la administración de justicia.

Solución de Controversias entre las Partes Contratantes

Se solucionarán, en lo posible, por la vía diplomática. En caso contrario, las diferencias se someterán a un Tribunal Arbitral.